(Exégesis del art. 239 del Código Penal)
Por Diego Sebastián Meana
1. Introducción [arriba]
En el BO, con fecha 12 de marzo de 2020, se publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020 sobre "Ampliación de la Emergencia Pública en Materia Sanitaria en relación con el Coronavirus (COVID- 19)", ampliándose la emergencia pública en todo lo referente a materia sanitaria prescripta por Ley N° 27.541 por el plazo de un año (art. 1). En consecuencia, en el art. 22 se elucida: "La infracción a las medidas previstas en este decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme lo previsto en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal". Posteriormente, el 19 de marzo de 2020, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020, se estableció el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, el cual en su art. 4 expresa: "Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.
El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus".
En consecuencia, corresponde analizar el art. 239 del Código Penal, que prevé la figura de "Resistencia y Desobediencia a la Autoridad". Antes de ello, haremos una lacónica mención de su ubicación metodológica, aclarando que el mismo se encuentra legislado en el Capítulo I "Atentado y Resistencia contra la Autoridad", Título XI "Delitos contra la Administración Pública", Libro Segundo "De los Delitos" del Código Pena, en los siguientes términos:
2. Diferencias entre "Atentado a la Autoridad (art. 237, Código Penal) y "Resistencia a la Autoridad (art. 239, ibídem) [arriba]
Por una cuestión de claridad expositiva, y atento a las diversas constelaciones de casos que se pueden presentar en los hechos ante esta situación de COVID-19 que estamos padeciendo, es menester vislumbrar algunas diferencias existentes entre el delito de "Atentado a la Autoridad" del art. 237 del Código Penal[1] y la figura que nos ocupa de "Resistencia a la Autoridad", art. 239 del mismo cuerpo legal, porque si bien en ambos está en juego la actuación de los funcionarios y su actuar legítimo, existen disimilitudes precipuas.
Al decir de Tozzini, el atentado salvaguarda la libertad de decisión del funcionario, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo, de usurpación de autoridad y de privación de la libertad del funcionario en cuanto ser humano; mientras que, en la resistencia, se protege la libertad de acción del sujeto paciente, una vez que ha tomado la decisión de actuar[2].
En el atentado se impone la ejecución de un acto no decidido todavía por el funcionario público; en cambio, en la resistencia se trabará la ejecución de un acto ya decidido y puesto en marcha en virtud de la libre voluntad del funcionario.
En relación a los medios, en el atentado están palmariamente especificados; empero, no acaece eso en la resistencia, pero no existe incertidumbre que en este último tiene que haber una oposición o un rechazo, porque de lo contrario ya estaríamos en el tipo penal de desobediencia[3].
Como recuerda Donna, llevados más por la confusión jurisprudencial que por lo complicado del tema, en el año 1947 la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal fue convocada a reunirse en los inconstitucionales plenarios en la causa "Palienko", con el fin de dilucidar la diferencia entre ambos delitos. La doctrina que surgió del plenario estaba basada, en principio, en consideraciones de tipo temporal, y sostenía que se estaba en presencia del delito de atentado cuando el acto funcional no había sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por el funcionario. Y en atención a la forma de exteriorización, la Cámara expresó que en el atentado la voluntad del funcionario no debía haber pasado al estado de ejecución, es decir, no debía haberse transformado en una orden dirigida al destinatario[4]. Aquí radica una de las diferencias ya señaladas: el atentado implica exigir a un funcionario público alguna acción que aún no había hecho. En la resistencia, en cambio, se impide o se traba una acción que ya está en ejecución.
El tribunal determinó que se tipificaba el delito de atentado cuando la violencia ejercida con fines de omisión provenía de un tercero, siempre y cuando el destinatario de la actuación del funcionario estuviera ofreciendo resistencia[5].
En ese orden de ideas, dilucida FONTÁN BALESTRA que, se ha echado mano de un criterio temporal, según el cual el atentado es posible antes de que el acto del funcionario haya sido objeto de resolución; después que la resolución ha sido tomada, sólo la resistencia es posible. Lo dicho es claro, y el criterio temporal señalado resulta exacto. Pero es insuficiente para resolver el problema dogmático que surge de la circunstancia de que en ambas figuras la acción pueda consistir en lograr un no hacer. Ello resulta de la expresión exigirle la omisión contenida en el art. 237 para el atentado y de manera implícita en el término resistir para algunos supuestos de resistencia del art. 239. De este modo, toda vez que se le impida al funcionario la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones, se le impone la omisión de ese acto. Para dar solución a este punto, ha menester tomar en cuenta también el destino del acto funcional, que lo transforma en una orden. En tanto que el acto que se impide no constituya una orden con destinatario designado, singular o plural, no puede pensarse en resistencia. La consecuencia que resultado de complementar el criterio temporal con el punto de vista del destino del acto funcional es, esencialmente, señalar los casos en que la acción de resistir tiene aplicación práctica e el delito previsto en el art. 239 aun tratándose de lograr la omisión de un acto del funcionario. Ellos son:
a) los casos en que el funcionario ha comenzado a actuar, ya impartida la orden y conocida por el autor;
b) los supuestos en que actúa un tercero que no es destinatario de la orden, en ayuda del destinatario que opone resistencia.
Estos casos se rigen por los principios de la participación contenidos en los arts. 45 y 46 del Código Penal; por último, también resiste quien interviene en favor del destinatario de la orden, que no opone resistencia al acto del funcionario[6].
Para finiquitar, personalmente entiendo que otra diferencia a tener presente es que el delito de "Atentado contra la Autoridad" se puede calificar en forma agravada conforme surge de los supuestos del art. 238; en cambio, la "Resistencia contra la Autoridad" solo será agravada en casos especiales, a saber: en el ámbito castrense (art. 238 ter, Código Penal) y cuando se cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo (art. 6 de la Ley N° 24.192).
3. Resistencia y Desobediencia a la Autoridad (art. 239, Código Penal) [arriba]
Para mayor entendimiento y comprender correctamente en qué tipo penal se subsumiría la conducta de una persona, ante las vicisitudes que estamos atravesando a consecuencia del COVID- 19, si se resiste o desobedece a la autoridad, efectuaré un análisis por separado de dichos tipos penales.
Artículo 239: "Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".
a) Resistencia a la Autoridad: el bien jurídico lesionado[7] es el comportamiento libre del funcionario público, porque se afecta su ejercicio funcional. En términos de Creus – Buompadre, la resistencia lesiona el orden de la Administración, atacando la libre acción del funcionario público[8].
A nivel de tipo objetivo, la conducta típica consiste en resistir a un funcionario público, en el ejercicio legítimo de sus funciones, o a la persona que le prestare asistencia, a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal[9].
Respecto a los sujetos, el autor puede ser cualquier persona, porque no se exige ninguna cualidad especial, inclusive puede ser un funcionario público; en cambio, el sujeto pasivo debe ser un funcionario público que está en ejercicio legítimo de sus funciones conforme lo expresa el art. 77 del Código Penal. Aunque también puede ser sujeto pasivo un tercero que presta ayuda al funcionario público porque éste se lo pidió, o cumpliendo una obligación legal. Es más, haciendo una interpretación armónica, los sujetos pasivos se amplían si llegamos a estar frente a los casos descriptos por el art. 240 del Código Penal.
Es precipuo dejar palmario que es un requisito imprescindible que debe existir una orden lícita, en efecto, el funcionario público tiene que actuar en la órbita de su competencia e imparcialidad debiendo, previamente, examinar los títulos que lo facultan a proceder.
Ahora, deteniéndonos en el tipo subjetivo, se exige que el autor despliegue su comportamiento de resistencia en forma dolosa, quedando al margen la culpa. No coincido con Donna[10], Creus y Buompadre[11] cuando afirman que solo se puede perpetrar con dolo directo, ya que basta que el autor tenga pleno conocimiento de la orden lícita y se resista en consecuencia.
Asimismo, si el autor está inmerso en un error de tipo, aunque sea vencible o evitable, será suficiente para excluir esta figura en cuestión.
b) Desobediencia a la Autoridad: el bien jurídico lesionado sería el normal desenvolvimiento de la administración, cuando estamos ante mandatos lícitos emanados de la autoridad.
En el tipo objetivo podemos deslindar que el comportamiento típico consiste en negarse a obedecer a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento del mismo o si media una obligación legal. Entiendo que los casos que se presentan con frecuencia ante esta situación de pandemia son de desobediencia a la autoridad, por ejemplo: cuando en los controles policiales para ingresar a una ciudad se les pide a los conductores que exhiban las documentaciones pertinentes para corroborar que son personas que se encuentran facultadas para transitar conforme lo establece el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020, art. 6, pero desobedeciendo no le exhibe al personal policial que está actuando dentro del marco legal de sus facultades.
La orden lícitapuede ser escrita u oral, pero siempre dirigida a destinatarios determinados.
En efecto, sujeto activo es toda persona que no obedezca la orden. De ahí se colige que estamos ante un delito de propia mano y también de pura actividad, ya que basta la mera desobediencia, sin exigirse resultado o peligro concreto alguno. Mientras que el sujeto pasivo sería el funcionario público, como asimismo la persona que preste asistencia a su requerimiento o mediando una obligación legal.
A nivel de tipo subjetivo, es menester que el autor obre con dolo, quedando fuera de la tipicidad el actuar culposo. Sobre este punto, me remito a lo explicado en Resistencia a la Autoridad y mantengo las críticas hacia los doctrinarios que exigen solo dolo directo.
Concomitantemente, si el sujeto activo cae en un error de tipo, aunque sea vencible o evitable, es suficiente para excluir el dolo.
c) Supuestos Específicos: para finalizar el desarrollo sobre el delito de "Resistencia y Desobediencia a la Autoridad" (art. 239, Código Penal) trataré en particular dos cuestiones de singular interés que se pueden presentar ante los procedimientos que se llevan a cabo a consecuencia del COVID- 19, en estricto cumplimiento tanto del DNU N° 260/2020 como del DNU N° 297/2020. Téngase presente que las medidas que se establecen en dichos decretos resultan imprescindibles, razonables y proporcionadas con relación a la amenaza y al riesgo sanitario que enfrentamos. En ese orden de ideas, también se expidió la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a través del auto interlocutorio de consulta correspondiente al procedimiento de habeas corpus contemplado por la Ley 23.098, confirmando la decisión del juez de primera instancia e imponiendo costas al accionante[12].
I.-Error sobre los Presupuestos Objetivos de una Causa de Justificación ("Justificaciones Putativas"): a esta constelación de casos también se los denomina "falsas suposiciones de existencia de un tipo objetivo de justificación o tipo permisivo".
Podría suceder, por ejemplo, que un policía, sin estar uniformado y encontrándose en su auto particular se encuentra realizando un procedimiento, circunstancia que se presta a confusión, al punto que el sujeto pasivo cree que le quieren robar y, en efecto, repele con vías de hecho por estar convencido que tenía derecho a defenderse. El debate se centra en cómo deben ser tratados estas clases de errores. Se advierte que al respecto existen varias teorías, pero por una cuestión que excedería el fin de este artículo me limitaré únicamente a las más sustanciales.
En primer lugar, podemos elucidar la "Teoría de la Culpabilidad Estricta", la cual entiende que el dolo se limita a la voluntad de realización del tipo objetivo, por ende, un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación nos lleva a los efectos del error de prohibición, porque si bien el sujeto activo sabe lo que hace tiene un error si dicho proceder está prohibido o no. Luego habría que analizar si dicho error de prohibición es vencible o invencible, en el primer caso disminuye la culpabilidad y eventual pena, mientras que si es inevitable excluye la culpabilidad (pero en ambos casos el ilícito penal –conducta típica y antijurídica- está completo[13]). En la doctrina argentina Zaffaroni sigue esta posición[14].
Por otro lado, está la "Teoría de la Culpabilidad Limitada o Restringida", la cual –al decir de SANCINETTI[15]- se puede escindir en las ulteriores.
La primera sería la "Teoría de los Elementos Negativos del Tipo" que considera que el tipo se compone de elementos "positivos" comunes –el matar a otro, en el homicidio; el apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble ajena, en el hurto, etc.- y de elementos "negativos", vale decir, que no concurra las condiciones de la justificación, por ende, todo error sobre los elementos del tipo objetivo de una causa de justificación, de una norma "permisiva", deben ser errores de tipo excluyentes del dolo. En otros términos, se sigue un concepto monista del ilícito. Aplicando dicha concepción al caso en análisis deberíamos concluir que el yerro del sujeto pasivo sería un error de tipo, el cual, eliminaría el dolo. Empero, el finalismo tradicional refutó dicha teoría, argumentando que no puede ser valorativamente de idéntico contenido el saber que se mata a una mosca, que el saber que se mata a un hombre en legítima defensa, por ende, las consecuencias tendrían que ser distintas.
La otra moción sería la "Teoría de la Exclusión del Ilícito Doloso, a pesar del error", que en nuestro país adopta SANCINETTI, quien afirma que el error sobre los presupuestos de justificación no excluye el dolo, pero sí excluye su ilicitud, porque la voluntad de actuar sobre la base de las circunstancias justificantes excluye la antijuridicidad del dolo (justificación). Esta conclusión es idéntica, sea el error evitable, o inevitable. Pero si es evitable, reaparecerá el ilícito propio no del dolo, sino de la imprudencia (por infringir el "deber de examen")[16]. En consecuencia, en nuestro caso en análisis si adoptamos esta moción diríamos que la persona que actuó porque creyó que le querían robar y por eso se resistió o desobedeció al policía que estaba de civil, su error elimina la antijuridicidad dolosa de dichas figuras, según el caso. Vale aclarar, que el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad solo está tipificado en su forma dolosa, en efecto, dado así los hechos (y aunque su error sea evitable), la conducta del sujeto pasivo quedaría impune.
II.- Concursos de Delitos: por último, me limitaré solo a mencionar someramente que podría suceder que, además del delito de resistencia y desobediencia a la autoridad (art. 239, Código Penal), concurra con los mismos otros delitos en el caso en cuestión, por ejemplo: si se lesiona (arts. 89 a 94, ibídem) al funcionario público o a quién éste requirió asistencia, o si se roba (arts. 164 y concordantes, ibídem) a los mencionados, etc. Tema a especificar, en el caso en concreto, si estaremos ante un concurso ideal (art. 54, ibídem) o de un concurso real (art. 55, ibídem). Aquí también cobrará particular relevancia, si los sujetos pasivos de estos hechos (resistencia o desobediencia a la autoridad, lesiones, robos, etc.) deciden iniciar las acciones civiles pertinentes por los daños sufridos. De ser así, hay que prestar especial interés a todo lo referente a las acciones civil y penal que está regulado en el Código Civil y Comercial, en los arts. 1774 a 1780[17].
Reseña de bibliografía seleccionada [arriba]
1) Creus, Carlos – Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Séptima Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea 2007.
2) Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Segunda Edición Actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores 2008, Santa Fe.
3) Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Actualizador Ledesma, Guillermo A., Tomo IV, La Ley, Primera Edición 2014.
4) Meana, Diego Sebastián y Claps, Sergio, comentario a los arts. 1774 a 1780 del Código Civil y Comercial, en López Mesa, Marcelo y Barreira Delfino, Eduardo (Directores), Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Tomo 10 – B, Primera Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2019.
5) Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Segunda Edición, Lerner, Córdoba, 1974, Tomo VII.
6) Sancinetti, Marcelo A., Sistema de la Teoría del Error en el Código Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1990.
7) Tozzini, Carlos A., Los delitos de atentado y resistencia a la autoridad, en Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Buenos Aires, enero-marzo, 1969.
8) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires 1986.
Notas [arriba]
[1] Código Penal, art. 237: "Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones".
[2] Tozzini, Carlos A., Los delitos de atentado y resistencia a la autoridad, en Revista de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Buenos Aires, enero-marzo, 1969, pág. 54.
[3]En un todo conteste con ello: Núñez, Ricardo C., Derecho Penal argentino, Segunda Edición, Lerner, Córdoba, 1974, Tomo VII, pág. 27.
[4] Fallo plenario del 28-11-47, Fallos V, p. 747 y J.P.B.A. 4-451.
[5]Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Segunda Edición Actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores 2008, Santa Fe, págs. 57 y 58.
[6]Fontán Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial, Actualizador Ledesma, Guillermo A., Tomo IV, La Ley, Primera Edición 2014, págs. 128 – 130.
[7] Adviértase que no hablo de bien jurídico "protegido" como sostienen ingentes autores, porque en verdad, el Derecho Penal no protege nada, por lo menos no en el sentido que erróneamente la mayoría de las personas creen, justamente, el Derecho Penal siempre llega demasiado tarde, cuando ya ocurrió el homicidio, el robo, las lesiones, etc.
[8]Creus, Carlos – Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Séptima Edición Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea 2007, Buenos Aires, pág. 235.
[9]Donna, Edgardo Alberto, obra citada, pág. 80.
[10]Donna, Edgardo Alberto, obra citada, pág. 96.
[11]Creus, Carlos – Buompadre, Jorge Eduardo, obra citada, pág. 237.
[12]Elucidaron que "como se advierte de la lectura de los motivos considerados por el Poder Ejecutivo, la medida adoptada -aislamiento social- es la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad". Concomitantemente, "si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el aquí accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID- 19". Vale decir que, en atingencia a la limitación de los derechos a que hace alusión el accionante el tribunal de segunda instancia hizo hincapié en la situación de excepcionalidad que atraviesa el estado y sus habitantes. En efecto, sostuvo que la falta de una vacuna o cura para el virus otorgaba debido fundamento a las medidas dispuestas y que, en este contexto extremo, eran legítimas, proporcionadas y ajustadas a los parámetros constitucionales. Para mayor abundamiento, véase: Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala Integrada de habeas corpus, N° 19.200/2020, caratulado "KINGSTON, Patricio s/ Habeas corpus", Interlocutorio 14/143.
[13] Al estar completo el Ilícito o Injusto Penal, trae aparejado las siguientes consecuencias: ya puede haber participación criminal, existiría responsabilidad civil, administrativa, etc., el sujeto agredido se puede defender lícitamente y sería viable la aplicación de medidas de seguridad.
[14]Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires 1986, págs. 528, 529, 546 y 547.
[15]Sancinetti, Marcelo A., Sistema de la Teoría del Error en el Código Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1990, págs. 11 – 16.
[16]Sancinetti, Marcelo A., obra citada, pág. 16.
[17] Para mayor abundamiento en el tema, se sugiere: Meana, Diego Sebastián y Claps, Sergio, comentario a los arts. 1774 a 1780 del Código Civil y Comercial, en López Mesa, Marcelo y Barreira Delfino, Eduardo (Directores), Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, Tomo 10 – B, Primera Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2019, págs. 481 – 519.
Fuente: https://ar.ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=5bc0128a33bd1000f3ba12903f308efe