Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL FEDERAL – SALA II
Causa n° 2918/2008
ZCL c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS
En Buenos Aires, a los días del mes de julio de 2020, se reúnen en
Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia
en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor
Alfredo Silverio Gusman dice:
I.- La Sra. CLZ promovió la demanda de autos contra YAHOO
DE ARGENTINA S.R.L. -en adelante, Yahoo- y Google INC. –en lo sucesivo,
Google- a fin de que se las condenara a resarcir los daños y perjuicios que
entiende le habría causado el uso comercial y no autorizado de su imagen a
través de los servicios “búsqueda por imágenes” brindados por las accionadas,
con más sus intereses y costas. Por otra parte, justificó su reclamo en la
vulneración que dice haber sufrido en sus derechos personalísimos relativos a
su honor, nombre, imagen e intimidad, al habérsela vinculado con páginas de
internet que no se condicen con su pensamiento y actividad profesional. Por
último, solicitó que se constriña a las accionadas a cesar en el uso antijurídico y
no autorizado de su nombre e imagen, ordenándosele la eliminación y
abstención de incluir toda imagen de la actora en sitios de contenido sexual,
erótico y/o pornográfico, mediante la inclusión de su nombre y apellido en los
“buscadores web”. Asimismo, requirió que la condena alcance la toma de
medidas técnicas y organizativas que sean necesarias para evitar que, a través
de los buscadores, pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre
e imagen con todo tipo de sitios web de contenidos sexuales, pornográficos, de
oferta de sexo y similares.
Google, en el responde de fs. 490/541 efectuó una pormenorizada
negativa de los hechos afirmados por la actora en su pieza de inicio, postulando
el rechazo de la demanda.
A su turno, se presenta Yahoo mediante el escrito que luce a fs.
813/876, oportunidad en la que repele los términos de la demanda y postula los
fundamentos por los que entiende que la acción impetrada resulta inadmisible.
II.- Concluido el período probatorio, el señor Magistrado de
primera instancia, en el fallo de fs. 1732/1746, decidió hacer lugar parciamente
a la demanda entablada contra Google y Yahoo disponiendo que cesen
cualquier tipo de vínculo y enlace con los sitios de contenido pornográfico,
sexual y de oferta de sexo a los que se accede consignando el nombre de la
actora mediante los buscadores de contenidos e imágenes. Asimismo,
desestimó la demanda de daños y perjuicios interpuesta contra las demandadas.
Finalmente, impuso las costas en el orden causado.
Para resolver de tal modo, el a quo analizó si en el caso de autos se
verificó la existencia de una conducta antijurídica atribuible a las accionadas en
el desarrollo de su actividad como buscadores de internet.
En primer término, meritando las constancias obrantes en la causa n°
4237/2006, ponderó que ambas demandadas, una vez notificadas de la medida
cautelar dictada el 14 de noviembre de 2006, habían manifestado la
imposibilidad técnica de eliminar en forma automática del buscador todas las
referencias que terceros hagan en sitios de contenido sexual y eliminaron los
resultados en orden a las páginas “argendiosas” y “foroerótico”, demostrando
una clara voluntad de cumplimiento del mandato. Con respecto a Google
aclaró, luego de que la actora manifestara que no se hallaba cumplida la
medida cautelar, que la búsqueda efectuada por la accionante para fundar el
incumplimiento denunciado, fue realizada con parámetros de búsqueda
alterados –carina zampini and sexshop- y –zampini carina con el signo “&”
seguido de la página cuestionada- a la indicada en la demanda de autos,
circunstancia que configura una búsqueda inducida y no puede ser admitido a
la hora de evaluar la inobservancia a la notificación judicial. Por otro lado, en
lo que atañe a Yahoo, consideró que la página con la que acusa la infracción a
la medida no se corresponde con aquella que fuera denunciada en el escrito
inicial. Destacó también que luego de las dos ampliaciones de medida cautelar
dictadas el 9 de septiembre de 2008 y el 19 de octubre de 2009, la actora no
formuló una nueva denuncia de incumplimiento.
Por otra parte, enmarcó la relación existente entre las partes a la luz de las
directivas fijadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Rodríguez, María
Belén c/ Google Inc. y otros s/ daños y perjuicios”, explicitando los motivos
por los que considera que no resultan de aplicación los factores objetivos de
imputación jurídica. Puntualizó que, en supuestos como el de autos, deviene
necesaria la demostración del factor subjetivo de atribución en los términos del
artículo 1109 del Código Civil. En ese temperamento, consideró que los
buscadores deben responder por un contenido que le es ajeno, en aquellos
casos en los cuales habiendo tomado efectivo conocimiento de la ilicitud, no
actuaron diligentemente. Con respecto al alegado uso de la imagen, resaltó el
carácter de persona pública de la actora y destacó que la producción y difusión
de thumbnails no compromete por sí sola la responsabilidad del proveedor del
servicio de motores de búsqueda. Sobre este aspecto, destacó que tratándose de
meros intermediarios cuya única función es la de enlazar a contenidos que no
han creado, la prohibición contenida en el artículo 31 de la Ley N°11.723 no
resulta aplicable al caso. Sin embargo, admitió la pretensión perseguida en
cuanto a la eliminación del nombre e imagen personal de la accionante en todo
sitio vinculado a contenidos sexuales, pornográficos u oferta de sexo, a los que
se acceda consignando el nombre de la actora, poniendo en ella la obligación
de denunciar los sitios URLs cuyo bloqueo persiga.
III.- La sentencia fue apelada por la actora a fs. 1767, exponiendo
sus quejas en la presentación que luce a fs. 1796/1802, las que fueron
respondidas por Google a fs. 1804/1807 y por Yahoo a fs. 1815/1821.
Los agravios que la Sra. ZAMPINI trae a conocimiento y decisión
de la Alzada, en esencia fincan en: a) El Magistrado de la anterior instancia
considera aplicable al caso la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. y otros s/
daños y perjuicios”, sin perjuicio de lo cual al momento de ponderar las
constancias obrantes en las medidas cautelares, se aparta de las pautas allí
fijadas; b) Tampoco sigue los precedentes “Piceda”, “Pujol”, “Albertario”,
“Iracet”, “Manso”, “Bonelli”, “Cupito”, “Luna”, “Barreto”, “Bello”,
“Ceriscioli”, “Pra” y “Lechini”, entre otros, donde se establece que no alcanza
una razonable diligencia sino que se requiere una diligencia absoluta y rápida y
c) El sentenciante considero que las demandadas han demostrado una
razonable diligencia, pero de las propias constancias obrantes en las medidas
cautelares se desprende su negligencia al no haber cumplido de modo oportuno
con la orden judicial de suspender los lazos de vinculación con los sitios cuyos
contenidos resultan injuriantes.
Por su parte, la codemandada Yahoo apeló el veredicto a fs. 1775,
cuyos agravios de fs. 1786/1794, fueron respondidos por la actora a fs.
1809/1813.
Las quejas de Yahoo se refieren, en sustancia, a que: a) El
sentenciante ordena el cese de cualquier tipo de vinculación y enlace a sitios de
contenido pornográfico o sexual, soslayando que su parte sólo brinda un
servicio que consiste en informar los URLs que contengan alguna de las
palabras del “patrón de búsqueda”. Sobre este punto, destaca la imposibilidad
de cumplimiento de la orden en el modo en que fue dispuesto, dado que el
buscador sólo puede omitir la información en sus resultados respecto de
aquellas URLs señaladas de antemano, siendo que el buscador de “páginas con
imágenes” no puede discernir si una imagen corresponde a la persona física
que responde a cierto nombre y apellido y, mucho menos, si fue adquirida por
medios lícitos o ilícitos; y b) La sentencia dictada contraría los términos de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dado que ordenó
un bloqueo genérico, lo que implicaría un evidente caso de “censura previa”.
Median, también, dos recursos interpuestos por el perito contador
y el perito ingeniero en informática contra los honorarios regulados en la
instancia de grado (conf. fs. 1769 y 1773 respectivamente) los que de
corresponder, serán examinados por la Sala en conjunto al finalizar el Acuerdo.
IV.- Antes de entrar de plano en el relevamiento de las constancias
de la causa, corresponde puntualizar lo relativo al funcionamiento técnico de
los motores de búsqueda. Recuerdo que esta Sala en actuaciones donde se
debatieron cuestiones análogas a las que aquí se plantean, ha sostenido que los
buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que
